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无罪的罪人——许坤非法经营案辩护词

2011年02月28日

 

审判长、审判员:

四川联一律师事务所重庆分所接受许坤的委托,指派我作为其辩护人参加诉讼活动,通过今天庭审调查质证所确认的事实,结合我国相关法律规定,作如下辩护意见,供合议庭评议时参考。
本辩护人认为:许坤无罪。

一、《起诉书》关於“自2009年1月1日起……白虎头村委部分村民……强行占用北海市银滩景区东门停车场……非法收取游客停车费”的指控,严重失实

(一)“白虎头村委部分村民”是一个被偷换的概念

“白虎头村委部分村民” 和“白虎头村部分村民”是两个不同的概念。“白虎头村村民”指该村的普通村民。“白虎头村委村民”指在村委服务的村民。符合“白虎头村委村民”概念的有: 许坤(主任)、林章海(副村长)、杨元芳(村妇女主任)、蔡忠雄(村会计)。公诉方提供冯君团(村支部书记)、冯坤(村支部副书记)、林章海、杨元芳、蔡 忠雄等白虎头村委村民的书面证词证明:白虎头村委村民只有许坤一人在村民代表大会上同意白虎头村民在集体就业用地上收取停车费。《起诉书》指控“白虎头村 委部分村民”其实质就是指控村委主任许坤一人。因此,“白虎头村委部分村民”这个概念是《起诉书》为许坤量身定制。

起诉书》将“白虎头村部分村民”概念偷换成“白虎头村委部分村民”, 一字之差,其最直接的效果就是:自2009年1月1日起,白虎头村部分村民自发收取游客停车费的行为,被移花接木到无辜的许坤身上,成为指控其非法经营犯罪的起点。

(二)“北海市银滩景区东门停车场”【以下简称东门停车场】是一个虚构的事实

在《起诉书》中被偷换的“白虎头村委部分村民”概念下,有两个违法行为:①强行占用“东门停车场”;②非法收取游客停车费。这两个指控事实也不成立。

起诉书》明确的“东门停车场”的地理位置是“原扬帆酒店临时停车场,该幅土地由北海市土地储备中心委托北海市银滩景区管理有限公司管理”。公诉人提供 的国土、规划部门的证据充分证明:原扬帆酒店临时停车场就是“白虎头村民集体就业用地”之所在。辩护人认为:“东门停车场”是否客观存在,谁是“东门停车 场”的合法经营者两个基本事实的查明,直接影响到“白虎头村委部分村民”强行占用“东门停车场”的事实认定。

公诉方提供北海市土地储备中心 【以下简称土地储备中心】的一份《委托协议书》仅能证明:2007年6月6日土地储备中心将(2003)北土批字第100371号《建设用地批准书》项下 面积32812.50平方米的土地委托给北海市银滩景区管理有限公司【以下简称景区公司】管理之事实,根本不能证明“东门停车场”客观存在之事实,以及谁 是“东门停车场”合法经营者之事实。且《委托协议书》明确景区公司对该地块的职责是:场地维护卫生保洁,绝无委托经营之授权。土地储备中心本身的职责也无 权以所管理的地块从事停车场经营活动,其授权景区公司经营更无从谈起。

起诉书》将白虎头村民集体就业用地,异化为一个子虚乌有的“东门停车场”,其目的是为了掩盖景区公司在白虎头村集体就业用地上与白虎头村民发生的经济利益之争的实质,为指控许坤等非法经营犯罪营造假象。

(三)白虎头村民收取停车费是一个被任意否定的土地收益权

白虎头村委依法享有组织村民利用閒置土地获取经济利益的权利。依据《土地管理法》第三十七条关於土地徵用后閒置抛荒二年以上的,该幅土地原为农民集体所 有的,应当交由原农村集体经济组织恢复耕种的规定,本案中存在权属争议的白虎头村民集体就业用地,即使被徵用,该幅土地也因閒置二年以上未使用,白虎头村 委依法享有组织村民恢复土地用途获得收益的权利。《起诉书》关於白虎头村民非法收取游客停车费的认定,是建立在一个子虚乌有的东门停车场被强行占用的基础 上,是一个伪概念下的错误认定。

起诉书》将白虎头村委依法享有的对閒置抛荒二年以上的集体就业用地恢复土地用途的村民自治权,强行嫁接在一 个子虚乌有的东门停车场经营权上,无视《土地管理法》之规定,彻底否定白虎头村委依法享有利用閒置土地获得土地收益的权利,将村委主任许坤依法主持召开的 村民代表大会视为一个共同犯罪合谋的过程,彻底否定少数服从多数的民主原则,彻底将白虎头村民自治犯罪化。

综上,《起诉书》关於白虎头村委部分村民强行占用一个子虚乌有的东门停车场,非法收取游客停车费的指控严重失实。

二、《起诉书》关於“2009年3月初……许坤……明知村委对银滩景区东门停车场无权经营的情况下,强行做出留下该幅土地交给村民自行承包管理的决 议……邀集村民自由结组承包银滩东门停车场。2009年3月26日,被告人许坤在未经村委同意的情况下,擅自召开了……村民代表大会,正式通过了由村民自 己组织收取停车费的决定”的指控,严重失实

(一)村委对银滩景区东门停车场是否享有经营权是一个伪命题

依据前面的事实论证,东门 停车场根本是一个子虚乌有的停车场,因此关於村委对银滩景区东门停车场是否有权经营问题本身就是一个伪命题。同理,许坤邀集村民自由结组承包东门停车场也 是一个虚构的事实。因此,《起诉书》关於许坤明知村委对东门停车场无权经营和邀集村民自由结组承包东门停车场的指控缺乏事实依据支撑。

(二)留下集体就业用地交给村民自行承包管理的决议,不是许坤个人行为

起诉书》指控许坤个人决定留下集体就业用地交个村民自行承包管理。但,公诉人提供的证据充分证明:留下村民集体就业用地交个村民自行承包管理的决议是 2009年3月初,村民代表大会集体表决的结果;并非许坤个人行为。《起诉书》将村民代表大会集体表决界定为许坤个人决定,是在歪曲事实,坚持让无罪的人 受到刑事追究。

(三)《起诉书》指控许坤擅自召开村民代表大会,与法律规定冲突

依据《村民委员会组织法》第二十六条规定,虽然村 民代表会议由村民委员会召集。但是,有五分之一以上的村民代表提议,应当召集村民代表会议。村民委员会无权阻止村民代表依法定程序提议召开村民代表大会, 而村委主任有召集主持村民代表大会的义务。2009年4月3日中共北海市银海区银滩镇委员会《关於给予许坤开除党籍处分的决定》证明:3月26日当天白虎 头村召开了“两委”联席会议,同日,除许坤外,无一村委干部参加会议,拒绝依法召集和参加村民代表大会讨论集体就业用地问题,怠於履行职责。

白虎头村委作为一个自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性自治组织,五分之一以上的村民代表提议召开村民代表大会讨论土地利用问题,完全符合《村民委 员会组织法》之规定,许坤作为村主任,依法履行职责,主持召开村民代表大会,属於合法行为,何罪之有?与之相反,白虎头村委其他干部在明知有五分之一以上 的村民代表提议时,不召集村民代表会议是侵犯村民合法权益的不法行为,但却被《起诉书》变相肯定为合法行为,许坤的依法履行职责行为,却被歪曲为违法行 为,继续为指控许坤非法经营犯罪加码。

许坤作为村长,在2009年2月19日被政府召集研究协调村民与景区公司关於停车场收费纠纷,是履行职 务的行为;其在协调会后,应村民代表要求召开村民代表大会,也是符合村民自治的法律规定,是履行职务的行为,而不是个人行为。《关於给予许坤开除党籍处分 的决定》证明:2009年3月26日白虎头寸召开过两委联席会议,《起诉书》明确3月26日当天许坤擅自召开村民代表大会,许坤的自辩是通知了两委其他干 部参加村民代表大会,遭到拒绝。

(四)选择性指控

依照《起诉书》的指控逻辑:凡是投赞成票支持将集体就业用地交由村民自由结组承 包的就是非法经营罪的共犯【高世福、张春琼就是和许坤一样投了赞成票,所以成了许坤非法经营案的同案】;那么,除许坤、高世福、张春琼以外,还有25名村 民代表投了赞成票,是否也应以非法经营共同犯罪加以指控?但公诉机关显然不因另外25名村民代表投赞成票而指控他们构成非法经营罪。同样的意思表示,有不 同的结果,法律面前人人平等的原则,在许坤案件中,变成了有选择性的指控。

法律已经沦为景区公司的婢女!设若许坤等在依法召开的村民代表大会 上,因赞成将集体就业用地交由村民自由结组承包管理,而被判定构成非法经营罪。难道只有投反对票,支持将集体就业用地以8万/年,交给景区公司承包,才不 构成非法经营罪?这种“顺我者昌,逆我者亡”思维下判定的犯罪,难道不是一种新型的强迫交易的突出表现。

三、《起诉书》关於“从2009年5月份起,蔡建月……强行占用银滩景区东门停车场……改称银滩旅游去老人停车场……非法收取停车费达15万元人民币”的指控,严重失实。

(一)因“东门停车场”子虚乌有,故,蔡建月强行占用东门停车场是一个伪命题,无需赘述。

(二)收取停车费达15万元人民币是一个伪命题

蔡建月等是否实际收取到15万元停车费涉及到定罪量刑问题,是必须查明的事实。但公诉人提供的证据,除846个停车牌登记外,无其他合法有效的证据证明 许坤等三人收取了15万元停车费的事实客观存在。按每一个停车牌10元计算,收取的停车费也仅为8460元,而其馀的仅为一种个人内心的估算,缺乏科学的 鑑定。

在认定非法经营犯罪过程中,非法经营的数额涉及到罪与非罪的认定,是一件非常严肃的事情,公诉人轻描淡写的认为:依据景区公司说明其 08-09年期间经营停车场获利150万元,以及村民代表要求景区公司缴纳15万停车费/年,取下限认定许坤等非法经营数额15万元,是科学的。仁慈的公 诉人!居然没有认定许坤等人收取了150万元停车费。

或许在一些无法律常识的人看来,已经查明:许坤强行占用了一个子虚乌有的“东门停车 场”,擅自依法召开了村民代表大会,擅自依法行使了表决权,擅自行使法律赋予的表决权同意将白虎头村集体就业用地交由村民自由结组承包等行为,足以认定许 坤等非法经营的犯罪事实,查明非法经营数额多少已经无足轻重!至此,辩护人认为许坤【被犯罪】势不可免!但辩护人依然认为:许坤无罪!!!

(三)虚构犯罪共谋和犯罪团夥

无论蔡建月是否收到15万元停车费,都与许坤无关,许坤不应当对他人的行为承担法律责任,除非有证据证明他人的行为与许坤存在犯罪共谋。法庭质证表明, 没有任何证据证明许坤与蔡建月有过犯罪的共谋。如果一定要有犯罪的共谋,那就是村民代表大会。如果村民代表大会是一个犯罪共谋,那么所有参会的发表了与许 坤相同意见的村民代表都应当是许坤的共谋,都应当受到同样的刑事制裁,但《起诉书》只选择了许坤、高世福、张春琼等三个人进行了刑事指控。

辩 护人提交了蔡建月的辩护人彭永峰律师在高镇章等妨碍公务案会见被告人蔡建月过程中,蔡建月向辩护人指认其受到来自北海市公安局警察威胁的证据材料,要求其 指认许坤参与停车场收费,遭到蔡建月的断然拒绝,这种卑鄙的栽赃陷害行为,连一个普通的农村妇女都能坚决的拒绝,不以此换取自己的人身自由!可敬的白虎头 村民!

三、警察的伪证

依据公诉人提供的北海市公安局经侦支队警察李志刚、胡剑波2009年5月12日为蔡忠雄、林章海所做的两份《询问笔录》证实:警察李志刚、胡剑波涉嫌与证人林章海串通实施伪证犯罪。

根据《询问笔录》证实:2010年5月12日18时18分,警察李志刚、胡剑波在银滩镇政府办公室完成对蔡忠雄的调查后,在2010年5月12日18时 20分即赶到了北海市公安局经侦支队展开了对林章海的调查询问。据辩护人实地考察:银滩镇政府到北海市公安局路程大约10公里路程,如果警察李志刚、胡剑 波在2分钟内开车从银滩镇政府达到北海市公安局经侦支队(九楼),在排除汽车发动需要的时间、排除红路灯等候时间、排除等候电梯的时间、排除上下车的时间 的前提下,那么,警察李志刚、胡剑波的车速达到300公里/小时。他们在不可能的时间、不可能的地点,完成了对林章海的调查。请求法庭依据此《询问笔录》 进行侦查实验,以证明北海市公安局经侦支队警察李志刚、胡剑波有能力在2分钟内到达10公里以外的地方对另一名证人作笔录。由於林章海在《询问笔录》上签 字确认该事实,林章海应属共同的犯罪嫌疑人。

综上,北海市公安局经侦支队警察李志刚、胡剑波夥同林章海作伪证的事实不容否认,铁证如山。无论许坤是否被判定构成非法经营罪,李志刚、胡剑波、林章海都应当受到法律的追究和制裁。

四、被掩盖的非法经营犯罪

即使认为该地块已经被政府徵收,由於景区公司是国有公司,不是农村集体经济组织,不是该地块的原所有权人,不能依据《土地管理法》第三十七条的规定,利 用閒置土地获得收益的权利。公诉人提交的证据证明:土地储备中心仅授权景区公司进行场地维护保洁卫生工作,未授权其经营停车场【见《委托协议书》】,其利 用委托管理的土地从事停车场收费经营活动缺乏法律依据——景区公司不是子虚乌有的东门停车场的合法经营者。如果土地储备中心是子虚乌有的东门停车场的合法 经营者,那么,土地储备中心同样超越其职责,涉嫌利用储备土地之机,开展违法经营,且通过委托管理的方式规避法律追究,与景区管理公司属於共同犯罪。

依据《起诉书》的犯罪指控逻辑:同理可以得出,景区公司擅自以土地储备中心委托管理的地块经营停车场的行为属於非法经营行为,结合景区公司自己出具的收 益说明,证明其单位在2008—2009年度,非法经营数额高达150万元,犯罪数额特别巨大,依法应当受到刑事追究。但是,本案中景区公司不仅未因非法 经营受到刑事追究,反而成了本案的举报人【见《关於白虎头村民侵占原扬帆酒店用地进行无证经营的报案材料》】。与景区公司举报许坤等非法经营案同理,白虎 头村民也有权举报景区公司存在的非法经营犯罪行为。

五、一个被非法剥夺的身份

起诉书》在核实许坤的身份时,将许坤认定为原白虎 头村委主任。但是,在法庭上没有任何有效的证据证明,已经依法定程序免除许坤的白虎头村委主任身份——被告人许坤是白虎头村现任村委主任。据了解,林章海 代行村主任职责并未经过村民代表大会表决,系非法指定行为,该行为已经严重的破坏力《村民委员会组织法》的实施。《起诉书》将许坤的现任村委主任身份非法 剥夺,是极其不严肃的指控,是严重的检控事故。

六、被强加的主犯身份

具体参加停车场收费的证人均未证明停车场收费系许坤主持,而未参加停车场收费的证人却将许坤召集会议的行为视为主持停车场收费,这是证人的主观臆断,不是对客观事实的证明,不能作为认定案件事实的证据采信。

参与收费的村民证明村委是不管他们如何收费经营,不向他们收取任何的费用,村委是不参与村民关於停车场管理和收费行为。控方亦无任何证据证明许坤以个人身份参与了停车场收费活动。可见将许坤列为主犯,明显缺乏事实依据。

七、审判程序违法

在法律规定的时间里,本辩护人依法向法庭递交了关於申请证人出庭的申请,以及关於移交物证的申请,这些都是为了配合法庭查明案件事实,依据法律提出的合 法申请,法庭应当给予支持。但是,庭审表明,这些合法的请求都被非法定的理由否定,它标志着查明本案基本事实不是今天审理的重点。庭审质证充分证明通知证 人出庭的重要性,警察李志刚可以在2分钟内从银滩镇政府赶到10公里以外的北海市公安局做笔录;绝大多数证人的身份根本无法得到确认,证人签名的真实性也 无法得到确认;证人蔡建月受到来自警察的恐吓威胁;提取证据根本不符合法律之规範,完全无法确认证据来源之真实合法性;被扣押的物品与鑑定结论有密切的关 联性,但是拒绝将扣押的物品移交法庭,根本无法确认鑑定结论中的物品与扣押物品是否为同一,鑑定结论程序合法性基础被彻底动摇;想出庭证实案件基本事实的 白虎头村民和村民代表被拒绝出庭接受调查……

凡此种种均表明本案基本事实不需要通过审理查清。本辩护人认为:不需要查明的事实就是不存在的犯罪事实。

八、许坤等构成《刑法》第二百二十五条非法经营罪

停车场不是法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者限制买卖的物品。无证经营停车场不属於《刑法》第二百二十五条第一款第(一)项规定的非法经营行为。 无证经营停车场也不属於《刑法》第二百二十五条第二款规定的买卖经营许可证或批文的非法经营行为。无证经营和非法经营不是同一概念,普通的无证经营属於行 政法律法规调整的範畴,否则,银滩海滩上提篮叫卖的老人都是无证经营,数十年来,经营金额不低於15万元,国家为什么不予追究非法经营之刑事责任呢?不办 理停车场营业执照进行经营,应属工商、税务行政法律法规调整的行为,应当通过行政处罚的方式给予纠正,而不应一概将无证经营行为纳入到刑事法律调整範畴。

非法经营罪属於《刑法》分则第三章第八节扰乱市场秩序罪的範畴。景区公司是一个企业,它所获得的只是土地储备中心授权管理该地块,无任何法律依据可以从 事停车场经营,而白虎头村民是该集体就业用地的原所有权人,依照《土地管理法》第三十七条的规定,在土地被徵用,閒置两年后,有权恢复其用途。因此,白虎 头村民是唯一具备在该地块行使经营权的主体。景区公司不具备在该地块从事停车场之主体资格,因此,在该地块上不存在一个竞争的市场,也就不存在扰乱市场秩 序的后果。

综上,无论是物证、书证、证人证言、鑑定结论、被告人供述和自辩,都证明许坤介入停车场纠纷系职务行为,除此之外,没有任何经营行 为。村民在閒置两年以上的集体就业用地上,恢复其就业功能并不违法。辩护人认为本案的所有被告人都是无罪的。否则,按照本案公诉方的逻辑,法律将追究景区 公司负责人和直接责任人的刑事责任,同时也将追究警察和证人伪证的刑事责任。

通过参加白虎头许坤非法经营案诉讼活动,本辩护人再次感受到中国 司法公正的道路任重道远,确实需要警察的自首、检察官的宽容,法官的脊梁!请合议庭本着尊重事实和法律,本着法官的职业道德,排除一切干扰,独立审判,作 出经得起历史检验,对得起良知的公正判决,不要让赵作海式的冤案在广西发生。

(友情提示:本书面辩护词,系依据庭审辩论记忆创作,有补充,有删减,由於律师大脑不是刻录机,无法全面恢复庭审发言,如有增减处请见谅!)

辩护人:郑建伟

2011-2-28

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