Skip to content Skip to navigation

杨子立:宪法的柔性和刚性(图)

2018年03月27日


宪法的刚性与柔性(网络图片)

王世杰、钱端生所著的《比较宪法》沿用英国法学家布赖斯的划分方法,把宪法分为柔性宪法和刚性宪法。所谓柔性宪法,是指宪法的制定和普通法的制定遵循相同的程序,比如英国的不成文宪法性法律。而刚性宪法的制定和修改则区别于普通法律,要么是特别的机构制定,要么是修改程序异于普通法律。按此分法,中国大陆的宪法应当属于刚性宪法,因为宪法的修订需要由全国人民代表大会2/3多数通过为有效,而普通法律只需要1/2多数通过。但是在“中国特色”情况下,这么一点修改时的刚性几乎不会实际发生作用,因为执政党会事先对人民代表“做工作”,确保万无一失。因此实际上82宪法通过时3040个代表投票只有三票弃权,其他都是赞成票。1988、1993、1999、2004四次通过宪法修正案逐渐出现反对票。即便是1999年修宪通过率最低,也达到了98.5%。因此,今后即便是90%的人大代表通过才能修宪,也是几乎没有什么悬念肯定能通过的。

既然每次修宪的通过率都接近100%,那么2/3多数通过还是3/4多数通过便意义不大,之所以这样规定,不过是世界惯例而已。人的思想和意见本来就是各有异同,一个国家形成的根本性共识本来已经写入宪法,再要百分之六七十的人和/或机构同意修改,本来是有很大难度的。以美国为例,美国的宪法要修改,需要2/3上下两院提议,并且经过3/4的州批准。因此尽管美国宪法修正案有27条,分18次通过,但提交给国会的宪法修正案草案却超过一万个。可知,在自由辩论的情况下,且在国民各种观点和利益集团皆有代表的情况下,议案能够有大约70%以上的赞同率而变成法律是大体合适的。标准高于80%则刚性太强,标准低于60%则柔性太大。

不过事实上也许真有获得99%高度共识的宪法性意见,那么规定90%以上的修宪通过率有何不可呢?首先,某种宪法性意见在达到几乎人人赞成之前,肯定是要经过一个由少数人意见转变为多数人意见的过程,这个过程达到百分之六七十的赞成度的时候就已经有了付诸表决的价值了,不一定非要等到90%以上的人赞成。其次,也许突然全国人都意识到某些宪法性意见的重要性,但是短时期内这种思潮是否经得起历史检验还是一回事。在某次革命或“新政”之后也许有这种必要性,但是那与其说是修宪,不如说有重新制宪的必要了。再者,过高的通过率要求,可能会使主导者造假。即便不是造假,接近100%的通过率也很难说是民意的真正反映。比如袁世凯接受帝制之前,全国一片推戴之声,像蔡锷这样的反帝将军在风潮下竟也签名推戴。在当时的国民代表1993人一致拥护帝制(至今没有人考证这100%通过率是否作弊,但都知道这不是真正民意)之后,袁世凯终于准备接受皇位,反而搞乱了中国。萨达姆连任总统时的通过率也是接近100%,但人人都不以为真。因此,无论是高通过率的要求,还是人为的高通过率结果,对修宪并无好处。

柔性宪法的好处在王、钱看来,主要是能够消弭剧烈的政争并平息革命。用今天的话说,柔性宪法容易“与时俱进”。而刚性宪法更保守,革新派不易撼动宪法则易于诉诸革命。不过刚性宪法难以修改,所以也就很少人会尝试改变宪法,也就更适合维持政治秩序之稳定。因此柔性宪法适用于国民尊重法律和秩序的国家,而刚性宪法则常用于新政体的创建者急于把某些原则强化固定之时。不过政争和革命固然可怕,毕竟大家还是在各执己见,当所有人都不敢表达真实想法的时候,其实国家更危险了,袁氏当国的殷鉴虽过百年仍足以为戒。

中国宪法虽然有一点表面上的刚性,实际则不然。中国现在的82宪法规定,修宪的提议权在全国人大常委会或1/5全国人代联合提名。但真正的提议者都是中共。假如没有中共领导,代表们自行串联提议修宪那简直无异于“苦迭打”那样令人震惊了。而有了中共领导,无论提案,还是接近100%的通过率就不算回事了。所以中国的宪法可以说是完全的柔性宪法,因为无论是宪法和普通法律,都是在党的领导下完成的。

张千帆教授不久前撰文,论述宪法都有不能修改的内核,称之为“宪法的宪法”。也就是说,即便是柔性宪法也有其不能轻易修改的一面,比如英国的大宪章到现在有800多年了仍然有效。而刚性宪法,也有其更刚性的内核,比如美国宪法第五条关于修宪的程序是不能修改的。所以中国的宪法柔性再大,也有其不易和不应修改的方面。不过对于什么是绝对不应修改的内容,从1954年宪法制定以来,反而一直缺乏全国一致的定论。比如几乎没有什么公开非议的“共产党领导”, 1954年宪法就没有写进去,1975和1978年宪法在正文则都有明确表述,而到了1982年宪法则仅仅用文学性语言写入宪法序言。

要想探讨究竟什么才是有可能历久弥新,能够成为“为万世开太平”的宪法之不易之规,恐怕只有如下两点:国体为共和国;公民的基本权力。若以数百甚至上千年的眼光来看历史,目前宪法的其他方面几乎都很难确定在刚性内核之列,甚至包括宪法修改的条款。

如果因一时某政治势力之涨消,而随之改变宪法或宪法性法律,则宪法权威受损,即便有好宪法也难以施行了,民国的宪政失败史就充满教训。民国虽然产生过1923年宪法和1946年宪法两部杰作,然而终于未能在中国大陆主体实施。主要原因在于宪法并未建立起权威,这个种子从《临时约法》变总统制为内阁制就埋下了。在国民党的宪法性文件中,国府主席和行政院的权力分配往往因人而变。当宪法丧失权威,就变成枪杆子决定一切,当然也包括决定宪法。一旦枪杆子决定宪法而握有枪杆子的人又缺乏人类政治文明发展的历史眼光,则这样的宪法要想天长日久也就难如上青天了。

历史学家唐德刚先生把鸦片战争以来中国转变成一个稳定民主政治国家的过程称为“历史三峡”,其预言这个过程至少200年,也就是到2040年之后。中国改革开放以来,除了个别时期,表面看来国力日盛似乎也国泰民安,但毕竟三峡未过,前面多少险滩激流并未可知。若因一时冲波逆折之畅快而忘乎百川东归之大势,则触礁搁浅之危不远矣。想要走出历史三峡,依笔者浅见,需遵循法治原则,保障公民权利,上立公权机关制衡之机制,下推公民参与各级地方政务,中间理顺政党和政府之关系。如果立宪修宪只图行政上的顺畅,而致立法、司法的制衡作用更加衰微,前景则令人担忧,毕竟世界近代史上还没有出现过党国一体或朕即国家而能长治久安的社会。
 

——转自民主中国(2018-03-19)

中国人权双周刊》第231期,2018年3月16日—3月29日

更多话题

709事件 公众知情权 司法公正 行政拘留 法律天地 任意羁押
公示财产 双边对话 黑监狱 书评 商业与人权 审查
零八宪章 儿童 中国法 翻墙技术 公民行动 公民记者
公民参与 民间社会 评论 中国共产党 宪法 消费者安全
思想争鸣 腐败 反恐 向强权说“不!” 文革 文化之角
时政述评 网络安全 社会民生 民主和政治改革 拆迁 异议人士
教育 选举 被迫失踪 环境 少数民族 欧盟-中国
计划生育 农民 结社自由 言论自由 新闻自由 信仰自由
政府问责 政策法规 施政透明 香港 软禁 中国人权翻译
户口 人权理事会 人权动态 非法搜查和拘留 煽动颠覆国家政权 信息控制
信息技术 信息、通信、技术 公民权利和政治权利国际公约 国际人权 国际窗口 国际关系
互联网 互联网治理 建三江律师维权 司法改革 六四 绑架
劳改场 劳工权利 土地、财产、房屋 律师权责 律师 法律制度
国内来信 重大事件(环境污染、食品安全、事故等) 毛泽东 微博 全国人大 新公民运动
非政府组织 奥运 一国两制 网上行动 政府信息公开 人物
警察暴行 司法评述 政治犯 政治 良心犯 历史钩沉
宣传 抗议和请愿 公开呼吁 公共安全 种族歧视 劳动教养
维权人士 维权 法治 上海合作组织 特别专题 国际赔偿
国家秘密 国家安全 颠覆国家政权 监控 科技 思想理论
天安门母亲 西藏 酷刑 典型案例 联合国 美中
维吾尔族人 弱势群体 妇女 青年 青年视野